Holding animatrice : l'élément essentiel reste "la preuve" de l'animation

La mise en place d’une Holding animatrice ne se présume pas. Elle se prouve !

Que l’on soit en présence de grands groupes internationaux ou de PME familiales locales, les entreprises sont de plus en plus organisées sous la forme d’un groupe formé de plusieurs entités détenues par une société « tête de groupe » dénommée « Holding ».

Si les motivations juridiques sont nombreuses pour la constitution de ces groupes (effet de levier juridique), le mobile fiscal est souvent à l’origine de leur mise en place. On citera à titre d’exemple, la revendication d’un périmètre intégré dans le cadre de l’intégration fiscale nécessitant une détention capitalistique d’au moins 95% des filiales, la déductibilité de certaines charges financières, ou encore l’éligibilité du dispositif Dutreil-transmission.

La qualification de holding animatrice n’est pas neutre en pratique.

Les holdings pures (ou passives) se limitent à la simple détention de participation et à la gestion de ces dernières. Leur activité relève, selon l’Administration fiscale, de la simple gestion civile d’un patrimoine mobilier et/ou immobilier.

Les holdings animatrices vont au-delà des simples prérogatives d’actionnaire en participant activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de leurs filiales.

Le cadre traditionnel de la holding animatrice

La définition fiscale

Distinction entre holding pure et holding animatrice

        En ce qui concerne les sociétés dont l’actif est principalement composé de participations financières dans d’autres entreprises, il y a lieu de distinguer :

-celles qui ne font qu’exercer les prérogatives usuelles d’un actionnaire (exercice du droit de vote et prises de décisions lorsque l’importance de la participation le permet, et exercice des droits financiers). Autrement dit, il s’agit ici d’une holding pure (ou passive).

-celles qui participent activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales, et rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers.

Ces dernières sociétés, animatrices de leur groupe, utilisent ainsi leur participation dans le cadre d’une activité industrielle ou commerciale qui mobilise des moyens spécifiques (BOI-PAT-IFI-30-10-40 n° 130).

« L’emploi » des participations à la conduite du groupe et au contrôle des filiales

Au-delà de la simple inscription des participations au bilan de la Société holding, cette dernière doit en réaliser un véritable « usage » effectif permettant de « produire » une animation du groupe. Au même titre que l’agriculteur utilise les cuves de vinification inscrites à son bilan pour la réalisation de son activité, le holding animateur doit également employer ses actifs à la réalisation de son objet social qui comprendra notamment la conduite de la politique du groupe et le contrôle des filiales.

La base légale (IFI)

            L’activité des sociétés holdings animatrices de leur groupe est aujourd’hui expressément prévue par la loi comme une activité commerciale (CGI, art. 966) :

« Sont également considérées comme des activités commerciales les activités de sociétés qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, participent activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rendent, le cas échéant, et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers ».

Les critères de l’animation

Les critères fondamentaux

            Outre la simple détention et gestion de participations, la Société doit :

-participer activement à la conduite de la politique du groupe ;

-assurer un contrôle effectif de ses filiales.

Faute d’une base légale et de commentaires de l’Administration fiscale sur la nature des éléments permettant de prouver une animation effective, le caractère animateur est apprécié suivant la règle du faisceau d’indices par l’administration fiscale.

La reconnaissance de l’animation d’une société fait l’objet d’un abondant contentieux qui a permis d’affiner au gré des jurisprudences les éléments à retenir. A ce titre, nous pouvons en tirer une première leçon. Les indices retenus par les juges sont multiples et pourvus d’une valeur probante différente en fonction des circonstances de fait.

Force est de constater que la production d’une documentation importante sera impérative. La réalité de l’animation est appréciée in concreto par la production, par exemple, d’une documentation provenant des organes de direction ou d’un comité stratégique (comptes-rendus relatant les prises de décisions sur la stratégie du groupe, l’exécution d’une stratégie, projets de recherche et développement, reporting sur les succès et échecs de ces stratégies appliquées au niveau des filiales, procès-verbaux etc.).

La conclusion d’une convention d’animation entre le holding et ses filiales est donc essentielle.

Nonobstant la présence de ces indices, ce sera surtout la manière dont ces conventions sont exécutées qui permettra de retenir une animation effective.

Les critères accessoires

            A titre subsidiaire, les prestations de services à titre purement interne au groupe (services administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers), réalisées par le holding au profit de ses filiales constituent néanmoins un indice important de la réalité de l’animation.

S’il ressort de la jurisprudence que la simple réalisation de prestations de services techniques, financiers ou juridiques au profit du groupe est insuffisant pour apporter la preuve d’une animation effective, ils n’en demeurent pas moins essentiel. Ces indices sont complémentaires et permettent de conforter les critères fondamentaux.

Dans le même sens, l’identité des dirigeants entre la holding et les sociétés d’exploitation n’est pas de nature à elle seule à assurer une qualification d’animateur.

La preuve de l’existence des critères d’animation

Les difficultés pratiques

Une prise de conscience trop tardive

L’une des premières difficultés chroniques tient dans le manque d’anticipation sur la constitution d’un « dossier précontentieux » du chef d’entreprise.  Il est important de ne pas attendre un contrôle ou une proposition de rectification pour se ménager la preuve de l’existence d’une animation réelle.

Il incombe au redevable qui revendique la qualification d’holding animatrice de prouver que la société concernée remplit les conditions.

La conservation d’une document importante, récurrente, et constituée dans la durée permettra non seulement de répondre plus rapidement au vérificateur, mais également de sécuriser la stratégie envisagée à moyen terme par les associés.

La mise en place d’une animation factice

Outre la question de l’anticipation et du rapport de la preuve, il existe un autre mal répandu : la mise en place de convention « non appliquée ».

Il s’agira ici souvent des PME dans lesquelles le chef d’entreprise est livré à lui-même entre l’établissement des conventions d’animation et de prestations de services, et le contrôle fiscal. Faute pour ce dernier de bénéficier de salariés cadres (Directeur financiers, comptables etc.), les conventions peuvent certes être signées mais ne recevoir aucune exécution. Il en est notamment ainsi lorsqu’une convention de prestations de services est mise en place entre le Holding et ses filiales mais qu’il ne ressort de son bilan aucune prestation comptabilisée sur une ou plusieurs années. Dans cette situation, il sera difficile de convaincre de la réalité des opérations d’animation. A ce titre, l’intégration de l’expert-comptable et du commissaire aux comptes sera ici indispensable pour assurer le suivi quotidien de ces prestations.

De plus, il convient de rappeler que l’animation suppose un « contrôle » des filiales. Ce contrôle doit s’apprécier selon nous non seulement au titre de la détention du capital et du pouvoir de décisions en tant qu’associé/dirigeant, mais également (et notamment) par un contrôle du respect des directives données par le Holding vis-à-vis de ses filiales subordonnées.

Les conseils (notaires, avocats, experts-comptables, CGP/IP) ont ici un rôle essentiel dans la sécurisation des stratégies établies pour le chef d’entreprise. Ils doivent assister et relancer le chef d’entreprise sur la tenue des PV du conseil d’animation ou du comité stratégique de façon à s’assurer d’une mise en œuvre effective des conventions de groupe avant le fait générateur de l’opération sur laquelle est revendiquée la qualité d’holding animatrice.

Sécuriser la mise en place de l’animation

En assurant l’antériorité des conventions sur le fait générateur

            Il est essentiel que les moyens techniques de l’animation soient mis en œuvre antérieurement au fait générateur de l’imposition susceptible de s’appuyer sur le critère animateur du holding pour bénéficier d’une exonération ou d’une réduction d’assiette.

Outre une application matérielle effective, la convention d’animation et éventuellement les conventions de prestations de services et/ou de trésoreries doivent avoir une date certaine pour assurer une antériorité.

Lorsque la convention est établie sous la forme d’un sous-seing privé, la date certaine ne sera acquise qu’après l’enregistrement de la convention auprès du service des impôts.

Lorsque la convention est établie en la forme notariée, la date certaine est assurée par l’authenticité de l’acte au jour de l’acte. L’enregistrement d’un acte authentique n’est pas en soi nécessaire à l’obtention d’une date certaine. Toutefois, eu égard à sa qualité d’officier public, le notaire a l’obligation de soumettre à la formalité de l’enregistrement ses actes (CGI, art 635, 1°) hors quelques exceptions.

Dans une situation comme dans l’autre, l’enregistrement sera obligatoire pour garantir l’opposabilité des conventions. Toutefois, l’acte authentique bénéficiera d’une date certaine antérieure à son enregistrement et ne subira pas, notamment, les éventuels retards de publication de l’administration fiscale.

L’enregistrement de la convention pose toutefois une difficulté importante, celle de la confidentialité de son contenu (notamment de sa politique de groupe, son développement, et des moyens mis en œuvre pour y parvenir). De la même manière, l’enregistrement d’une convention de prestations de services serait de nature à entrainer la même difficulté (divulgation de la politique tarifaire, des éventuelles modalités de remises, et autres clauses inhérentes à toute convention commerciale). Nul doute que la confidentialité des affaires est la nature même d’une activité commerciale (qui reste une activité spéculative !). Pour preuve, les conventions établies entre des sociétés tierces (contrat de franchise, contrat de distribution etc.) ne sont jamais enregistrées en pratique afin d’en préserver la confidentialité.

Afin de répondre à ces problématiques, la pratique notariale a créé plusieurs outils que l’on peut adapter à notre cas particulier.

Parmi eux, le coffre-fort électronique a été créé pour procéder à des Dépôts Electriques Notariés (DEN). Initialement instauré pour permettre la publication de divers supports électroniques, notamment en matière de propriété intellectuelle (fichier word, excel, vidéo, son, image, logiciel…), le dépôt électronique notarial, permet :

-de prouver l’existence de données et leur détention à une date certaine ;

-d’assurer la constitution et la conservation de preuves certaines de la date de leur dépôt, de leur origine et de leur intégrité ;

-d’assurer la confidentialité de son contenu (il est remis une clé numérique au déposant qui est seul à pouvoir obtenir la restitution parfaite et certifiés des éléments déposés).

A ce jour, seuls les notaires peuvent réaliser des DEN et accéder à leur coffre-fort électronique.

Ainsi en cas de contrôle, les certificats émis sont remis au chef d’entreprise qui peut rapporter la preuve d’une date certaine, de son contenu, et de l’antériorité de la convention.

En s’assurant que le Holding a bénéficié d’un laps de temps suffisant pour la mise en œuvre de l’animation

            Une fois l’antériorité assurée, il faut en assurer son efficacité.

Si l’animation ne se présume pas, elle ne peut être instituée en un laps de temps relativement court. En effet, la méthode du faisceau d’indice impose au chef d’entreprise de constituer une documentation importante qui ne peut être avérée ou même véritable que si cette dernière est établie sur une échelle temporelle raisonnable.

Dans le meilleur des cas, l’accumulation de plusieurs exercices constituera un atout substantiel. Plusieurs réunions périodiques auront pu être effectuées et constatées dans un PV, et le holding aura eu l’occasion de réaliser certains arbitrages lors de la clôture de chaque exercice.

La Cour d’appel de Paris de 2015 et plus récemment la Cour d’Appel de Dijon ont déjà eu l’occasion de se prononcer sur l’absence d’existence d’une animation réelle et effective au jour du fait générateur lorsque le holding a été créée « quelques jours avant une donation » placée sous le dispositif Dutreil tout en revendiquant le caractère animateur du holding.

Plus encore, même si aucune donation anticipée n’est réalisée immédiatement après la constitution ou « l’activation du holding » il sera prématuré de conclure immédiatement un engagement collectif de conservation sur les titres du holding afin de permettre au Chef d’entreprise donateur de prendre date au titre dudit engagement collectif de conservation. En effet, il convient de rappeler que, pour être valable, l’engagement collectif doit porter sur des titres éligibles au dispositif du 787 B pendant toute sa drée. Or, lors de la conclusion de l’ECC, l’activité du holding ne pourrait être retenue en tant qu’activité éligible si cette dernière n’a pas encore eu l’occasion de mettre en œuvre une quelconque animation. Il s’en suit que la réalisation d’une donation a postériori, et qui plus est, porterait lors de la donation sur des titres d’une société holding véritablement animatrice, pourrait être remise en cause et entrainer la déchéance du régime de faveur au motif que la donation est réalisée sur le fondement d’un engagement non valable lors de la transmission.

Les dernières avancées jurisprudentielles

La reconnaissance pour les HAG, d’exercer une activité mixte

L’animation peut ne pas porter sur l’ensemble des participations

Aux termes de cinq arrêts, (Cass. Com., 19 juin 2019, n° 17-20.556, 17-20.557, 17-20.558, 17-20-559 et 17.20-560) la Cour de cassation conforte la position des sociétés holdings disposant d’une activité mixte en affirmant que le fait qu’une Holding détienne également une participation minoritaire dans une autre société, dont elle n’assurerait pas l’animation, n’est pas de nature à lui retirer son statut de holding animatrice.

Cette position de la Cour de cassation doit être approuvée dans la mesure où elle permet de sécuriser de nombreuses situations en pratique. Elle évite notamment de se retrouver confronter à une certaine « paralysie » de la politique d’investissement du groupe qui préférerait ne pas s’employer dans de nouvelles prises de participations par crainte de perdre sa qualité d’holding animatrice. On pensera notamment aux OPE/OPA mais surtout aux simples prises de participations minoritaires dans des filiales qui s’inscrivent dans le cadre d’un premier rapprochement entre deux structures, et qui s’accompagnent généralement d’une prise de participations plus importante à moyen terme.

En outre, les motivations de ces arrêts rappellent un principe déjà bien établi suivant lequel il n’y a pas lieu de faire de distinction entre une holding animatrice et une société opérationnelle ordinaire.

Dans un cas d’opportunité, si une société commerciale ordinaire détenait une participation minoritaire dans une filiale, elle ne susciterait aucune indignation de la part des vérificateurs et n’encourrait aucune requalification, et ce, particulièrement en matière de dispositif Dutreil-transmission. Rappelons que pour la Doctrine administrative, une société holding animatrice doit être assimilée à une société opérationnelle (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 50). C’est d’ailleurs l’un des enseignements principaux de la jurisprudence de l’Assemblée Plénière du Conseil d’Etat du 13 juin 2018 (CE, plén., 13 juin 2018, n° 395495) qui est venue poser les jalons de la définition de la Holding animatrice, tout en précisant que la société holding doit être directement assimilée à l’activité opérationnelle des filiales qu’elle anime.

Un éloignement du double critère cumulatif du « Chiffre d’affaires » et de « l’actif brut » ?

Selon la doctrine administrative, le caractère prépondérant de l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale s’apprécie au regard de deux critères cumulatifs que sont le chiffre d’affaire procuré par cette activité (au moins 50% du montant du chiffres d’affaires total) et le montant de l’actif brut immobilisé (au moins 50% du montant du total de l’actif brut).

Si la jurisprudence récente (TGI Paris, 9e ch, 2e sect, 26 févr. 2016) a très justement pu rappeler que le critère du « chiffre d’affaires » était inopérant au cas spécifique des holdings dans la mesure où leur activité est purement financière, « disqualifier » l’animation du groupe en raison d’une ou plusieurs participations minoritaires non animées serait de nature à faire peser sur les holdings une condition plus stricte et non justifiée, que pour une société opérationnelle classique, dans la mesure où il n’est pas exigé pour ces dernières d’exercer à titre exclusif des activités éligibles (BOI-ENR-DMTG—10-20-40-0 n° 20) (pour un exemple concret en matière de dispositif Dutreil).

Pour certains auteurs, les difficultés liées à une position claire du Juge tiennent plus du fait que ces deux critères tels que les énonce l’administration fiscale sont inadaptés pour les sociétés opérationnelles et donc, a fortiori, pour les holdings animatrices.

La reconnaissance d’une coanimation

Lors d’une conférence organisée par l’IACF (Institut des Avocats Conseils Fiscaux) en 2013, l’Administration fiscale s’exprimait sur le statut fiscal des holdings au regard de l’ISF et affirmait qu’un groupe de sociétés ne pouvait pas être animé par plusieurs sociétés holdings animatrices.

Un arrêt de la cour d’appel de Rennes a condamné cette position. Si dans cette affaire, l’Administration ne s’opposait pas directement au principe d’une coanimation d’holdings, elle contestait la matérialité de ladite coanimation mise en place à travers l’action d’un comité stratégique et d’un comité de direction. Ces deux comités, auxquels les deux holdings devaient participer avaient pour mission d’arrêter les décisions fondamentales sur les orientations du groupe, su budget, la distribution de dividendes et les investissements du groupe ainsi que d’examiner les conventions d’assistance ou de prestations de services entre les filiales du groupe. Le contribuable a pu rapporter la preuve que chaque holding exerçait de concert une animation réelle du groupe.

En validant le même raisonnement que la Cour d’appel, la Cour de cassation s’est positionnée pour la première fois sur la notion de coanimation en reconnaissant, indirectement, la possibilité pour plusieurs holdings d’animer un seul et même groupe (Cass. Com., 31 janv. 2018, n°16-17.938).

Les enseignements de cet arrêt et des motivations de la Cour d’appel sont ici importants en pratique. Si l’administration n’a pas directement sollicité la question de la « coanimation » (probablement par crainte que le grief ne soit écarté trop aisément), elle nous oriente à nouveau vers un élément essentiel de l’animation : la preuve matérielle.

Suivant cette conception, la notion de contrôle et d’animation relève plus des accords contractuels entre holding-filiales, et entre associés principaux qu’un seuil de détention capitalistique spécifique. Les pactes d’actionnaires tiennent à ce titre un rôle fondamental. Un minoritaire pourrait ainsi être amené à exercer un contrôle effectif au déterminent d’un associé majoritaire, sous couvert bien entendu, qu’il puisse apporter la preuve matérielle de son rôle animateur.

 

Thomas RIGAL

Responsable Service droit des affaires & Transmission d'entreprise

SCP VIALLA DOSSA & MARILLAT

Notaires à Montpellier

 

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