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Engagement Dutreil : retour sur une précision essentielle

L'engagement Dutreil et le démembrement de propriété

Une limite aux pouvoirs de l'usufruitier

L'engagement Dutreil est un dispositif de faveur bien connu qui permet aux signataires de bénéficier d'une exonération de 75% sur la valeur de l'entreprise.

Il est souvent envisagé une transmission placée sous ce régime accompagnée d'un démembrement de proprirété sur les titres donnés permettant ainsi, de réduire d'autant plus la valeur taxable aux droits de donation.

Toutefois, les dispositions de l'article 787 B, i) du Code général des impôts précise que ce régime de faveur s'applique "en cas de donation avec réserve d'usufruit à la condition que les droits de vote de l'usufruitier soient statutairement limités aux décisions concernant l'affectation des bénéfices".

Quel objectif poursuivait le législateur en instaurant cette limite ? On pourrait y voir à première lecture, une volonté d'assurer "la transmission du contrôle" de l'entreprise. C'est d'ailleurs la position officielle de l'adminsitration fiscale. Toutefois, cette condition n'est accompagnée d'aucun seuil, ce qui rend cette limite applicable quel que soit le pourcentage transmis, notamment en cas de transmission d'un bloc minoritaire. On peut donc à juste titre se demander si la transmission des pouvoirs est le véritable objectif poursuivi par cette disposition.

Par ailleurs, lorsque le législateur subordonne l'application d'un régime de faveur aux pouvoirs de direction, il n'hésite pas à imposer dans les textes un seuil minimum. C'est notamment le cas en matière de Pacte Dutreil (34% ou 20%) mais également en matière ISF, ou encore en cas de départ à la retraite d'un dirigeant.

La mise en place de la limite statutaire

La réponse ministérielle ROUBOUD du 21 décembre 2010 n° 80202 est venue rappeler les modalités d'application de cette exigence. La limite portée aux pouvoirs de l'usufruitier doit être effective et opposable avant toute transmission placée sous le dispositif de faveur.

Les pouvoirs de l'usufruitier doivent être statutairement limités aux seules décisions concernant l'affectation des bénéfices.

Cette limite ne fait pas obstacle à ce que les statuts réservent cette limitation à une partie des titres seulement de la société dont les titres sont donnés. A ce sujet, il sera opportun "d'identifier" les titres qui pourraient être placés sous le dispositif de faveur.

Plusieurs solutions peuvent faciliter le respect de cette condition. Premièrement, lors de la constitution de la société, rien n'empêche de prévoir statutairement "qu'en cas de transmission placée sous le dispositif de l'article 787 B du CGI" les pouvoirs de l'usufruitier seront limités aux décisions concernant l'affectation des bénéfices. Cette solution a le mérite de la simplificité et de laisser toute la latitude nécessaire au dirigeant pour entreprendre la transmission de sa société.

Dans cette première solution, l'opposabilité est assurée et le risque de ne pas respecter cette condition est limité.

Si aucune disposition statutaire n'est présente, il conviendra de prévoir une assemblée générale extraordinaire qui délibérera sur cette modification statutaire. Il sera prudent d'attendre que le dépôt des statuts sociaux auprès du Greffe du tribunal de commerce compétent soit effectif afin d'en assurer son opposabilité. On retrouve souvent en pratique, pour des contraintes de temps, la réalisation de cette modification statutaire le même jour (voir postérieurement) que la transmission placée sous le dispositif Durtreil.

Il conviendra d'anticiper cette étape préalable à la transmission, lors d'une assemblée générale antérieure afin d'éviter toute remise en cause de l'exonération partielle.

 

Auteur : Thomas RIGAL

Service droit des affaires

 

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